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梁治平:《野生动物保护法》关键词 对一个法律文本的透视(2)

来源:武汉大学环境法研究所 作者:梁治平 人气: 发布时间:2019-01-29 13:11:57

关于该项许可制度,国家林业部曾于1991年制定实施《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》(下称《管理办法》),该办法于2015年4月30日由国家林业局修订颁行。新修《管理办法》计13条,其第一条规定:“为保护、发展和合理利用野生动物资源,加强野生动物驯养繁殖管理工作,维护野生动物驯养繁殖单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国野生动物保护法》第十七条,制定本办法。”《管理办法》最令人瞩目之处在其修订和公布的时间。《管理办法》修订之际,《野保法》修订之役正酣。作为“野生动物保护主管部门”,国家林业局对其事参与最深,了解亦多,故其不待修法完成,即依《旧法》修订《管理办法》并予颁行,未免令人讶异,何况当年两会期间由全国人大代表提出的《补充议案》明确要求,《野保法》修订完成之前,相关部门不得制定不利于野生动物保护和违反动物福利原则的规章和行政意见。从法律观点看,在《新法》生效之前依《旧法》修订和颁布下位法,本为徒劳无功之举。《管理办法》修订者必不至无知如此。知其不应而为之,固不合法理,却十足表明了一种对法律无所顾忌的姿态。

“人工繁育国家重点保护野生动物名录”

《新法》第二十八条第一款:“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”将此条与上引第二十五条并观,可将此新设名录读作“可以合法经营利用的国家重点保护野生动物名录”。又据该条第二款,调整国家重点保护野生动物名录时,“根据有关野外种群保护情况,可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群,不再列入国家重点保护野生动物名录,实行与野外种群不同的管理措施”。据此,法律创设了一个新的动物种群:“人工种群”。该种群理论上可以包括所有野生动物物种(其范围取决于科技发展程度),同时却不属于传统“野生动物”范畴,因此不应受法律同等保护,而需另拟章程,别立名录。对于列入该名录的“人工种群”的“管理措施”,包括人工繁育许可制度、生产专用标识以及据此出售和利用该种群动物及其制品的可追溯制度,总之,一套仿照肉、蛋、乳制品等生产、加工、销售管理的现代质量控制体系。

商业性经营利用驯养繁殖

技术成熟的陆生野生动物名单

该《名单》(以下简称《名单》)由国家林业局2003年向社会公布(《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》林护发[2003]121号),包括九种国家重点保护野生动物以及多种“三有保护动物”,分为皮草类(5种)、药用食用类(31种)、宠物(5种)、观赏类(13种),计54种陆生野生动物。考虑到早已存在且颇具规模的对诸如狮、虎(国家一级保护野生动物)和黑熊(国家二级保护野生动物)的驯养繁殖和经营利用,《名单》显然没有涵盖所有实际上被允许商业性经营利用的陆生野生动物种类。尽管如此,从《名单》公布后媒体报道的社会反响看,其超前的引导和示范作用依然显而易见。如有昆明媒体了解到,当时在昆明乃至云南全省范围内,饲养的特种经济动物只是54种陆生野生动物中的极少数。(“首批54种野生动物解禁”)而一份厦门媒体对食用野生动物的调查结果是:“厦门各界反应冷淡”,当地林业局的态度是“不提倡上餐桌”,受调查的餐馆表示“不打算引进”,市民则持消极观望态度。(《东南早报》“54种人工饲养野生动物可上餐桌”)又,“百度知道”一问:“珍稀动物都有哪些可以养殖?”其“最佳答案”是:“54种可经营利用的野生动物,最赚钱。这是一个新的行当。”(下附“可商业性经营利用的54种陆生野生动物名单”。http://zhidao.baidu.com/linkurl=yHLo8Y6hB3_2Bt_yCqp9sXGwZ85Eqw7EXSl_jWtFXzqZ2ncLShWwtn2WHnYD0e8f2XNHVYIkW3tI_A5Wt6tb36xWlskwmc7nixpTvIkhtG)

具有讽刺意味的是,制定和公布《名单》所依据的,是同年一份由包括林业、公安、检察、交通、海关等12个国务院部门联合制定的关于严禁违法猎捕和经营陆生野生动物的通知(《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》林护发[2003]99号。以下简称《通知》)。这份在来势汹汹的“非典”疫情仍未消退之际紧急推出的《通知》一方面要求“严格控制经营利用性猎捕”,“坚决禁止以食用为目的的猎捕”,并“严禁非法经营”;同时又要求“各级林业行政主管部门,要认真按照《野生动物保护法》的要求,本着积极扶持,规范管理,促进发展的原则,加强陆生野生动物驯养繁殖管理”。在这种思路下采取的各种措施,包括可商业性经营利用的野生动物名单的公布,的确大有益于对野生动物的开发利用,但在阻止非法猎捕、违法经营和走私野生动物及其制品方面收效甚微。相反,不断受到刺激和鼓励的欲望,以及日益扩大的野生动物消费市场,令有效的执法变得空前困难。

又据新修《野保法》第三十条:“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。《新法》既出,则《名单》所列国家重点保护野生动物即须移除,否则即属非法,除非这些野生动物“经科学论证”,被宣布为“人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物”,并列入“人工繁育国家重点保护野生动物名录”。而这恐怕正是立法者创立“人工种群”并另立名录的用意所在。故二者看似对立不能相容,实际暗中接引,前后相承:前者称“名单”,后者称“名录”;“名单”以“驯养繁殖技术成熟”为基础,“名录”则以“人工繁育技术成熟稳定”为条件;过去之《名单》由国家林业局制定公布,将来之“名录”归“国务院野生动物保护主管部门制定”,仍由国家林业局主持其事。新旧相沿,实为“无缝对接”。(参见人工繁育国家重点保护野生动物名录及食品诸条)

“三有保护动物”

《旧法》第二条第二款谓:“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”俗谓“三有保护动物”,即文中“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”的简称,又称“三有动物”。《新法》对应条款改为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”,或可称为新三有保护动物,其中心考量仍然是经济的(参见社会价值)。2000年,国务院野生动物行政主管部门主持制定了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(简称“三有名录”),当年实施(国家林业局令第7号)。该名录包括兽纲、鸟纲、两栖纲、爬行纲、昆虫纲等,计 5纲 46目 177科 1591种以及昆虫120属各种和另外110种。实践中,大量经政府野生动物行政主管部门许可即可猎捕、制作、加工、售卖的受保护野生动物都出自这个范畴。有基层执法者说,“三有保护动物”是其“工作中接触最多、难度最大的物种”,因为“《野生动物保护法》只对国家重点保护的野生动物明确规定其在养殖环节办理驯养繁殖许可证;运输环节办理《运输证明》;进入市场销售时需经林业主管部门核定。但对‘三有’动物却没有明确的法律规定”。依《新法》,只要有“狩猎、进出口等合法来源证明”,“三有保护动物”即可被“出售、利用”(第二十七条)“运输”(第三十三条,加检疫证明)和作为食品原料“生产、经营”(第三十条)。(参见非国家重点保护野生动物)

非国家重点保护野生动物

此系《野保法》上与“国家重点保护野生动物”相对的范畴(计九见),其保护等级、审批层级均低于前者,相应地,其使用(猎捕、运输、生产、出售、利用等)条件也较前者为宽松,违法之法律责任亦较轻(《新法》第二十二条、第二十七条、第三十条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第四十八条和第四十九条)。

逻辑上,“非国家重点保护野生动物”应指“国家重点保护野生动物”以外所有受保护的野生动物,即包括《野保法》指明的另外两个范畴:“地方重点保护野生动物”和“三有保护动物”。(《旧法》第九条,《新法》第十条)不过,《野保法》又规定:“地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物的管理办法”由省、自治区、直辖市人大制定(《旧法》第三十条,《新法》第四十一条)。据此,则“非国家重点保护野生动物”的范围又成疑问。盖因“三有保护动物”虽非国家重点保护野生动物,但其名录系“由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布”,而不似“地方重点保护野生动物名录”由省级人民政府“制定、调整并公布”(第十条),故不应落入“其他非国家重点保护野生动物”范畴之内。而且,如果“其他非国家重点保护野生动物”指的就是“三有保护动物”,立法者何不直言其类,而以“其他”云云代之。尽管有此概念和分类上的含混,由“非国家重点保护野生动物”这一概念在《野保法》上的运用看,立法者的用意无非是要把“国家重点保护野生动物”之外的所有其他“野生动物”归为一个其重要性较低的类别,统一规范,以便于其利用,则推定《野保法》有关“非国家重点保护野生动物”的规定均适用于“三有保护动物”应当符合立法者意图。

其他特殊情况 《旧法》一见,《新法》二见,皆涉一般原则下的例外情况,而新、旧法条异同则颇耐人寻味。第一例涉及行为人申请特许猎捕证的情形。《旧法》第十六条:“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况,需要捕捉、捕捞(的),......”《新法》第二十一条: “禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。”(第一款)“因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况,需要猎捕(的),......”(第二款)。在新、旧法,禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物皆为原则,许可则为例外。例外需要提供特殊理由,特殊理由之最有力者莫过于公共利益方面的考虑。《新法》保留“科学研究”,删去“驯养繁殖、展览”,代之以“种群调控、疫源疫病监测”,明确和强化了例外理由的公益性。循此思路,“或者其他特殊情况”应当都与公共利益有关。不过,修订后的《野保法》依然秉持野生动物资源利用原则,甚至以“规范利用”之名,将对野生动物的经营利用进一步扩大和加强,则“其他特殊情况”将包括已被删去的“驯养繁殖、展览”乃至更具商业性质的情形亦非不可能。

第二例涉及对利用国家重点野生动物的批准权限。《旧法》第二十二条:“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况,需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的,必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准;需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的,必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”《新法》第二十七条改为:“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,......”与前例一样,法律禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物,以利用为例外,但是比较《旧法》,《新法》以列举方式明示的例外情况更多,所采用的句式也更加开放,不说“等特殊情况”,改用“或者其他特殊情况”,有将列举各项变为一般事项之效。实际上,现有出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的情形并不限于列举诸项,且《野保法》不改“合理利用”之旨,野生动物保护主管部门辄以引导、推动和保护对野生动物的开发利用为己任,利用实为惯常之例而非特殊情况。又,对于出售、购买、利用国家重点保护野生动物的审批权限,《旧法》根据保护等级规定为国务院及省/自治区/直辖市两级,《新法》则不分等级,一概归之于省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门,以利此类活动,也是将“特殊情况”进一步常态化、一般化了。《新法》在其列举的“特殊情况”中加入“公众展示展演”等项(详下),亦可表明此种努力。

公众展示展演

此语为《新法》所创,凡二见。 《新法》之“公众展示展演”(第二十七条)系由《旧法》之“展览”(第二十二条)发展而来,当无疑义(详上条引律),惟其变化因由未经说明。考诸词义,“展示”之义较近“展览”,“展演”与“展示”并列,则非同义重复,当另有所指,疑指动物表演类活动(国家林业局《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》的“征求意见稿”(2013年)中就将“马戏表演”列为驯养繁殖活动的一个类别)。立法者以“展示”“展演”连用,意在表明两种活动同属一类,且同具正当性,恐有夹带蒙混之嫌。住房和城乡建设部所颁《全国动物园发展纲要》(2013年)第二部分第二节“着力提高动物饲养管理与动物园展示水平”明白要求“杜绝各类动物表演”。同样针对野生动物管理,动物园实行的政策是“严禁动物表演”,(附件六)且视之为提高“展示水平”的一项重要内容。可见“展示”与“展演”非但不同,还可能不相容。事实上,野生动物的展示和展演是一个颇具争议性的问题。上世纪九十年代以来,主要在传统的公立动物园系统之外,商业性的野生动物展示与展演活动采取各种形式,甚为流行,不但造成对大量野生动物的伤害,也带来各种不良社会后果,故而引起公众广泛的不安和抗议。《新法》改“展览”为“展示展演”,若按上述理解,便是对此类野生动物利用活动的肯定性回应,而在“展示展演”之前冠以“公众”二字,且以之与“科学研究”和被不恰当地归入“保护活动”的“人工繁育”(参见人工繁育)并列,则颇有混淆公益活动与商业活动之效。营利性的商业活动通常面向“公众”,但其性质并非公共的,更非公益的。

文物保护

其义不详,列于“展示展演”之后,同为《新法》所创制。既云“文物”,当非野生动物活体,或与标本制作有关。然而,正如“人工繁育”和“展示”可以是公益性的,也可以是商业性的一样,野生动物标本制作也可以具有不同目的和性质。而在实践中,这三种活动,除了公立动物园的野生动物展示,主要都是商业性的。

药品经营和利用

“药品”一词入《野保法》自《新法》始。《新法》第二十九条:“利用野生动物及其制品的,应当以人工繁育种群为主,有利于野外种群养护,符合生态文明建设的要求,尊重社会公德,遵守法律法规和国家有关规定。”(第一款)“野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规”。(第二款)该条包含信息颇丰,由显而隐,可作三层观。

首先,在新增“生态文明建设的要求”和“社会公德”两项语义含混的规范之外,“野生动物及其制品作为药品经营和利用”被首次、也是以肯定方式写入《野保法》。其次,此条可读出若干重要信息:其一,野生动物及其制品的利用将不限于人工繁育种群;其二,“野生动物及其制品作为药品经营和利用的”另有法律法规。换言之,涉及此一活动领域,野生动物“保护”之责已由《野保法》转归同保护野生动物无关的“有关药品管理的法律法规”。以此之故,第二十九条甫出,即被媒体解读为“《新法》为野生动物入药留出了法律通道”(尤指恢复已被禁止的虎骨入药。“野生动物保护法修订:给虎骨、熊胆入药留通道”,《京华时报》2016,7,3);“给归真堂这样的企业带来希望:在保护的基础上,合理利用野生动物资源。”(尤指《新法》为该企业上市扫清障碍。“还原熊胆之争”,《经济观察报》2016,8,26)最后一层,也是最可见出立法者心思的,是第二十九条的结构。从立法技术角度看,《野保法》之用语、概念、条款等颇多可议之处,然而其拙劣者或无过于第二十九条。该条第一款规定“利用野生动物及其制品”应当遵守的各项规范,具一般性质,宜入“总则”,而非置于题为“野生动物管理”之第三章。不仅如此,第二款直接规定“野生动物及其制品作为药品经营和利用”的情形,以特殊规定与一般条款并为一条,殊为不协,且后种情形“应当遵守有关药品管理的法律法规”,纯为赘语,盖其义已在前款规定之中(“利用野生动物及其制品的,应当......遵守法律法规和国家有关规定”)。最令人瞠目的是“还应当”三字,似乎“有关药品管理的法律法规”不在前款所说的“法律法规”之内,或者“野生动物及其制品作为药品经营和利用”的情形与其他经营利用活动不同,须受超出前款规定的特殊规制。

尽管如此,若将第二十九条技术上的窳陋归之于立法者的疏略或粗心,恐怕未尽其实。真实情况可能是,为将“药品的经营和利用”引入法律,并以堂皇面目示人,起草人费尽心机,乃至于用力太过,弄巧成拙。

食品

“食品”写入《野保法》亦自《新法》始。该法第三十条规定了涉及“食品”的三种情况:“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品,或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。”(第一款)“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”。(第二款)

该条款用语笨拙,概念混乱,语义含混。第二款“禁止为食用非法购买”云云,似针对消费者而言,实则非是。盖因“食用”之对象当为“食品”,而非“野生动物及其制品”。依前款,后者只是“制作”食品之原料。因此,若该款确系针对消费者,依前款表述则应写作(比如):“禁止食用和购买使用国家重点保护的野生动物及其制品制作的食品”。再者,该款针对之行为乃是“购买”,而非“食用”,“购买”之对象乃是“野生动物及其制品”,而非“食品”,故其主体当为“食品”之生产经营者,而非消费者。《新法》第四十九条规定对这种行为处以“责令停止违法行为,没收野生动物及其制品和违法所得”等,针对的显然也是生产经营者,而不是消费者。然则,依此理解,则“食用”二字实在是不知所谓,该款内容也无须单立,而应当并入前款。法律对食用国家保护野生动物之行为应当予以禁止和处罚,此种呼吁由来已久。2014年,全国人大常委会就《刑法》第三百四十一条做出立法解释,明确将“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买” 的行为,置于该条第一款规定的“非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”的罪名之下,便是对这一呼吁的积极回应。相比之下,新修《野保法》之食品条款仅涉生产、经营诸环节,不及消费,也未能与上述刑法的立法解释紧密衔接。

此外,“禁止为食用非法购买”一语,若其中“非法”一词并非赘语,则暗示另有“(为食用)购买国家重点保护的野生动物及其制品”的合法途径。这种解读明显与前款明示的禁止规定相矛盾,却并非不可能。事实是,关于“食品”的这一条款并不一般禁止生产经营用国家保护野生动物及其制品制作的食品,相反,该条默示:只要有“合法来源证明”,“非国家重点保护野生动物及其制品”可作食品之用。而在实践中,允许“生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”的也不乏其例。国家林业局2003公布的允许商业性经营利用之野生动物名单,国家一级保护野生动物梅花鹿、非洲鸵鸟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄,二级保护野生动物马鹿、大美洲鸵、虎纹蛙即赫然在药用食用之列。(参见商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单)总之,该条禁止性规定看似确凿,实则含混,其中埋藏漏洞;其默示部分虽未明言,却坚实不可抹煞。

野生动物保护主管部门

《新法》称“野生动物保护主管部门”(《新法》第六条以下,凡42见),即《旧法》所谓“野生动物行政主管部门”(《旧法》第九条以下),在《旧法》为“林业、渔业行政主管部门”(《旧法》第七条),《新法》则为“林业、渔业主管部门” (《新法》第七条)。两相对照,《新法》去“行政”而增“保护”,名称有变,事则仍归“林业、渔业”两部门,机构及权属均无改变。

以林业和农业两部门为野生动物保护主管部门,乃承袭旧有体制,其特点是以经济为旨归,言保护以便利用。传统所谓农林牧副渔,皆为经济的行业与部门,如今依然。既为经济部门,以野生动物为经济资源而谋开发利用之法,自属当然。而以野生动物保护之责系于其下,自然也不能超乎经济原则之外。1988年《野保法》所创设的便是这样一种体制。在此体制之下,经营利用野生动物及其制品诸行业获得极大发展,野生动物的生存境况却持续恶化。2013年修法之议就是针对这种情形提出的。关于体制问题,《议案2013》认为应建立野生动物保护的统一机构,并增设有野生动物保护专家、伦理学者和民间动物保护人士参加的咨询机构。2015年的《补充议案》同样强调统一管理,更建议将野生动植物保护之责划归环境保护部承担。《新法》对此未加回应,仍维持旧体制。实际上,尽管此次修法由全国人大代表启动、人大环资委主持,然观其结果可知,实际起主导作用的,仍然是该行政主管部门以往的观念和实践。

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