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摘要：新时代黄河流域生态保护和高质量发展将会面临着新的任务和挑战，而生态治理越来越走向法治化轨道必将成为今后重要的治理方式，同时生态法治化也是推动国家环境治理体系和治理能力现代化的必然选择。通过梳理并阐释国家对西部黄河流域生态保护发展的规范文本及其释义，透视国家对黄河流域发展的理念转变，进而指出新时代黄河流域生态法治发展存在的问题。主要表现在没有充分体现生态法治体系化发展的理念，缺乏地方立法对生态保护政策的落实，环境政策没有与其他政策之间实现良性互动等。再从健全黄河流域生态法治规范体系出发，实现法律与环境政策之间协同保障生态环境，达致环境政策一体化实施的目的，进一步完善法律规范与环境政策协同保障黄河流域生态保护和高质量发展，实现黄河流域生态法治化保障进路。 关键词：黄河流域生态保护和高质量发展；生态法治化；环境政策一体化；黄河流域协同治理 一、从西部生态保护透视 国家对黄河流域发展的理念转变 中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平2019年9月18日上午在郑州主持召开黄河流域生态保护和高质量发展座谈会并发表重要讲话，将黄河流域生态保护和高质量发展上升为国家战略，并突出法治生态治理、法治生态保障的重要性。从地理位置上看，黄河流域生态法治保护涉及东中西部地区的生态法治一体化规制。特别是在2018年《宪法修正案》将“生态文明”写入宪法，是对多年来生态治理问题的高度总结和概括，将环境治理问题提到与社会、经济、文化、政治一体的高度，是对人类日益需求美好生活的积极回应。 2006年国务院同意批复《西部大开发“十一五”规划》（以下简称为“十一五”规范），该规划对“生态保护和建设、环境保护和资源节约”提出要求，特别是针对甘肃甘南黄河重要水源补给区的生态保护和建设规划提出制度性安排，对生态保护重点工程予以明确，并对修复森林草地公顷数做出了量化指标。其中，在针对资源节约和综合利用的问题上，“十一五”规划中提出：“坚持开发节约并重、节约优先”的发展理念。可以看出，当时国家对生态保护理念，并不是以“保护”作为重点，而是将生态资源的“开发”与“节约”提到并重的地位。事实上，在实际操作过程中，很难具体把握“开发”与“节约”之间度量关系。尽管可以看到，西部地区的第一个十年中，是历史上经济增长最快，生态环境保护与治理成效显著的时期。但是这样的生态保护理念，势必会对后来环境恶化埋下隐患。 以西部地区的宁夏回族自治区对黄河流域保护为例，2008年9月国务院印发《关于进一步促进宁夏经济社会发展的若干意见》提出要“坚持资源开发与生态保护相结合”作为经济社会发展的基本原则之一。可以看出，国家对于西部地区生态保护理念的转变，即从“开发与节约并重”转变为“开发与保护相结合”。但是针对黄河黑山峡河段重点水利开发工作，使用的是“加快”该地段的开发，同时也没有健全与之配套的保护制度。所以在具体黄河流域资源开发与保护工作中，并没有深入贯彻生态保护的理念。事实上，做到资源的开发与保护相结合，其实质是指兼具“经济效益、环境效益和社会效益”三效合一的发展模式。也就是说，在针对具体自然资源的开发与利用，应该正确平衡好自然资源保护与发展之间的“度”，才是真正实现生态法治化治理的关键。 《2018中国生态坏境状况公报》对国家重点生态功能区818个县域进行对比研究并发现，“2018年与2016年相比，生态环境质量变好的县域占9.5%。基本稳定的占79.1%，变差的占11.4%”。不难得出，从2016年到2018年的县域生态环境质量整体是变差了1.9%。进一步也可以得出，在环境资源的开发与保护的问题上，破坏的速度要略微超过保护的速度。那么，无论对环境资源进行怎样的保护，都会对后代人的代际利益造成影响，“子孙后代所继承到的生态系统服务的价值就会降低”。这就需要正确处理好资源的保护与发展之间的平衡，从而在真正意义上实现保护好子孙后代的代际利益。不能对自然资源一边开发、一边保护、一边破坏。 从国家发展和改革委员会2012年印发的《西部大开发“十二五”规划》（以下简称为“十二五”规划）到2017年印发的《西部大开发“十三五”规划》（以下简称为“十三五”规划）的通知，可以看出国家对生态保护问题的重视。特别是在“十三五”规划中，将“十二五”规划中的“生态坏境”一章改为“筑牢国家生态安全屏障”，进一步突出了国家对生态保护的理念已经上升为“生态安全”的高度，特别凸显对甘南黄河重要水源补给区的生态保护与建设，将黄河中上游纳入重点生态工程，使得国家对黄河流域的生态保护达到了史无前例的高度。此外，在“十三五”规划中提出要推动西部地区经济社会持续健康发展，要以“坚持绿色永续，建设美丽西部”作为生态发展的原则，强调了对黄河上游生态修复与保护工作力度，形成了开发与保护相衔接的生态文明制度体系。从生态工程建设方面、资源节约集约循环利用等方面着手，并结合生态保护补偿机制，绿色发展机制。 党的十七大报告提出“建设生态文明”，并将“建设生态文明”作为中国实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一。同时党的十八大报告再一次提出生态文明建设，将其置于经济建设、政治建设、文化建设和社会建设同等的地位，共同构成了我国特色社会主义事业总体布局，从而丰富了建设中国特色社会主义事业的内涵。2018年3月习近平在第十三届全国人民代表大会第一次会议中讲话，进一步提出要“以更大的力度、更实的措施推进生态文明建设，加快形成绿色生产方式和生活方式”。 2018年3月通过的《宪法修正案》将“生态文明”写入宪法，“不仅实现了从政治概念到法律概念的转化，提升了生态文明概念的法律地位，也会对宪法上的观念、权利、制度及其实施产生重要影响”。一方面，对环境宪法自身体系而言，丰富了宪法中国家环境保护义务规定的有限性和生态文明建设职责的局限性，甚至是完善了宪法中人权保障。另一方面，对部门宪法而言，使得具有最高法律效力的宪法，为下位法在生态文明法治领域立法起到规范和引领作用，特别是宪法环境条款的内外规范结构对环境法律规范的影响 。 2019年9月，中央首次将“黄河流域生态保护和高质量发展”纳入区域协调国家级战略，具有重大意义。一方面，黄河流域的跨区域性，决定了其肩负探索流域协同推进生态优先和绿色发展的新路子，旨在为全国跨区域河流域协同治理提供可供复制的经验，从而推动国家环境治理体系和环境治理能力现代化。另一方面，凸显出国家对于黄河流域保护与发展问题的重视。新时代黄河流域生态保护和高质量发展应该以生态法治体系化构建为重心。用法治的方式推动黄河流域保护与发展之间的平衡，将生态发展纳入法治的轨道，从而实现依宪、依法保护与发展黄河流域生态环境。 二、黄河流域之生态 法治发展存在的问题 黄河流域生态保护和高质量发展被纳入国家战略，体现了中央的高度重视和高瞻远瞩，但黄河流域保护和发展与生态法治理论和高质量发展之间仍有距离。特别是在新时代，黄河流域生态保护与高质量发展应该站在第五国家战略的新高度，着眼于后代人的代际利益保护。具体问题如下： （一）没有充分体现黄河流域 生态保护法治体系化发展理念 生态保护法治体系化的构建是实现新时代下黄河流域法治生态化的价值目标，也是实现黄河流域生态保护与高质量发展的必然选择。通过对西部地区生态保护理念的梳理，可以看到，虽然在法律或者其他规范性文件中有“生态保护”、“生态环境”、“生态安全”等字眼，但是缺乏可以具体实施的标准，以及法律责任部分的规定，使得黄河流域生态保护形同虚设。 其一，黄河流域生态保护缺乏对生态文明理念的构建。生态相对于环境而言，是一个更高层级的概念，因为生态“既关注各环境要素之间的协调性，也重视环境要素与其他要素之间的关系。”因此，将黄河流域生态保护资源要素割裂开来保护的理念，不利于实现生态整体性保护。 同时自然资源要素范围大小的限定将直接影响生态保护的整体性与全面性。黄河流域被誉为中国的“能源流域”，有丰富的水能资源、土地资源、石油资源、天然气资源、矿产资源等。由于我国环境法律规范采取以环境保护要素为对象的立法模式，例如：针对黄河流域的资源资源保护与发展涉及的中央立法有水污染防治法、水土保持法、土壤污染防治法、固体废物污染环境防治法、石油天然气管道保护法、矿产资源法等，这种立法模式存在弊端是在看到生态资源各要素独具特性的同时，没有注意到生态资源之间所具有的共性。导致在具体考虑生态资源各要素实现目标价值的时候，没有将其他生态资源的要素考虑其中，将不利于对整个黄河流域生态资源的系统性保护，更不用说对后代人享有生态权益的保护。“要坚持山水林田湖草综合治理、系统治理、源头治理，统筹推进各项工作，加强协同配合，共同抓好大保护，协同推进大治理”。因此，要告别传统的以生态资源要素的分类保护理念，将不再受制于人类对于生态资源要素认识的局限性。 其二，黄河流域生态保护制度构建不完备。在全国一系列空间发展战略中，从上至下依次是京津冀经济一体化、长江三角洲区域一体化、粤港澳大湾区空间一体化等。与黄河经济协作区一体化发展不同的是，“黄河流域尚无东中西部一体化的发展战略。”而国家其他空间发展战略彼此之间签订众多协议，一般以发展经济为契机，其他各项生态、文化、旅游、基础设施建设等制度依次铺展开来。黄河经济协作区第一次会议最早可以追溯到1988年，由山东省牵头在青海召开成立。以后每年轮流召开一次省区负责人会议。至今已经过去了30多年，事实上，黄河经济协作区并没有展开深度地、实质性合作。黄河经济协作区内各省市在生态、文化、教育、旅游、基础设施建设等制度构建上也没有达成实质性协议。更不用说，黄河经济协作区达致对黄河流域生态保护的有效协议，甚至是对黄河流域生态保护实现全过程、整体性的保护。 生态保护制度的构建应当立足于黄河流域的生态问题。有学者提出，西部地区的生态特点主要表现为“土地沙质荒漠化、水土流失严重、草原生态破坏严重”等。例如：在公民个人对黄河流域生态保护的参与规制上，将生态保护的主体进行分类的话，可以分为国家、社会组织和公民个人。在强调国家在生态保护与防治中的重要作用的同时，也需要充分发挥社会组织和公民个人在生态保护中所应尽的义务。事实上，一切单位和个人都是保护环境的义务主体。 在黄河流域生态保护和高质量发展制度构建上，黄河流域水资源利用、湿地保护是治理的重点。除了要发挥国家在黄河流域生态保护中的积极作用外，还需要当地居民提高黄河流域生态保护自觉，贯彻绿色发展意识，进行绿色的生产生活方式和消费方式。此外，发展特色旅游产业也是推动黄河流域全面复兴的重点任务，然而随着旅游业的大肆开发，公民个人对生态保护参与的缺位势必对西部地区生态保护进度带来阻力，因此有必要生态保护立法先行，构建完备的黄河流域生态保护制度。 （二）缺乏地方立法对 黄河流域生态保护政策的落实 在黄河流域生态保护和高质量发展建设中，涉及黄河流域现行有效的中央层面立法有95件。而现行有效的地方规范高达562件，其中涉及黄河流域的地方工作文件最高有332件。其次是地方其他规范性文件为200件。现行有效的地方性法规和地方政府规章仅有20件。可以发现，涉及黄河流域的地方立法大多以不具有法律强制力保证实施效力的规范性文件做出，也就是通常所说的“软法”来予以规范黄河流域的开发与保护工作。在公法中，软法是指行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策。本文也将采用这一论证逻辑，将涉及黄河流域生态保护和高质量发展的非法律性的指导原则、规则和行政政策视为软法。 不可否认，软法在调整法律关系中发挥着硬法不可替代的作用。一方面，从立法成本和技术而言，软法具有制定成本低、制定效率高等特点。当无法形成行之有效的经验时候，就可以先制定软法来予以规范，特别是在区域合作治理中的应当突出软法治理的重要性。另一方面，从立法落实的难易程度而言，软法具有较高的灵活性和适应性等特点。而硬法受制于本身固有的性质，即当制定完成之后，法律就已经落后于社会现实。此外，硬法也不能朝令夕改，否则便无法维护法律的权威。但是具体结合到黄河流域生态保护与高质量发展，可以看到，若不能及时的将行之有效的软法上升为硬法，赋予国家强制力保证实施的效力，会对整个黄河流域生态法治保障带来困难，甚至对整个生态法治化进程来带阻力。所以，在黄河流域生态保护和高质量发展建设中，软法虽然发挥着硬法不可替代的作用，但是软法在参与黄河流域治理中也存在法律效力层级不高、执行标准不统一等难题。 其一，在黄河流域治理中，过多的不具有法律强制力保证实施的规范性文件将不利于国家生态法治建设，不利于黄河流域生态保护与高质量发展。根据《立法法》的规定，重庆作为直辖市，享有先行先试的立法权；以宁夏回族自治区为代表的自治区享有先行先试和有限制变通的立法权；民族区域自治地方享有变通的立法权。当中央层面发布了针对黄河经济协作区生态保护的规划之后，各省区是否能将规划中的精神、原则，甚至是制度及时与本地区实际情况相结合，因地制宜地转化为法律，是保证黄河流域生态法治发展的关键。 然而现实情况却是，在生态环境保护领域，黄河经济协作区各省市人大及其常委会通过有关生态环境保护领域的立法少之又少。大多数是以决议、通知、意见等不具有国家强制力保证实施的政策文件做出。 其二，黄河经济协作区各省市立法主体没有及时将生态保护政策予以法治化确认。例如，2007年内蒙古自治区人民政府制定的《内蒙古自治区退耕还林管理办法》（以下简称为《管理办法》）的部分条款已经不能做对退耕还林活动予以全面的系统化保护。《管理办法》对退耕还林活动的范围做出了界定，即退耕地还林、配套的荒山荒地造林和封山（沙）育林。然而在“十三五”规划中，已将“重要水源地坡耕地”纳入新一轮的退耕还林还草工程之中。同时在2019年内蒙古自治区开展的四大专项整治就将水源地保护纳入新的专项整治范围，而地方立法却没有及时根据政策的需要做出立改废。 其三，黄河流域生态保护政策的灵活性与法律的稳定性之间没有实现一个动态平衡。黄河经济协作区各省的社会、经济、文化发展差异较大，建立统一的环境资源保护立法不具有现实可行性。不能因为政策的偏向就进行大量的立法，也不能因规避风险而不进行地方立法创新，新时代完善生态法治中国建设，应该实现法制的需求与法制的供给之间形成稳定的动态平衡。 例如：2002年国务院印发了《关于黄河近期重点治理开发规划的批复》，旨在用10年左右时间初步建成黄河防洪减淤体系。2008年国务院又印发了《关于黄河流域防洪规划的批复》，提出到2025年，黄河流域流经省份建成比较完善的防洪减淤体系，基本控制洪水和泥沙。然而地方对中央政策防洪减淤体系立法情况整体表现为立法积极性不高，通过地方性法规对中央政策予以落实的省市有山东省、河南省，以及宿迁市、东营市。制定地方政府规章的省市有山东省、河南省，以及淄博市、兰州市。可以看出，黄河流域上、中、下游地区立法制定主体表现出明显的差异。黄河流域中、下游地区的新增立法制定主体表现出积极地立法偏好，而黄河流域上游地区的新增立法制定主体表现出消极地立法回避，大多采取以不具有法律强制力保证实施的其他规范性文件的方式作出，即立法不作为。 |
