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第二，两类表现形式之间属于顺向转变的不可逆关系，换言之，诉前禁止令状态可以通过诉讼持续到判决生效后，而诉中型则不能转为诉前型。当然，这两类表现形式在构成要件、法律效果与法理依据等诸方面存在各自特点。 （2）表现形式的边界与限定。行政法领域存在诸多针对环境风险的预防理论与措施，环境行政预防措施往往与预防性责任方式存在外在表现上的相似，甚至会出现交叉。为避免对二者的误解，有必要对预防性责任方式的外部边界进行梳理，明确二者之间的区分度。 第一，环境行政预防措施是行政法领域中对风险的事先对策，只有了解风险对传统行政法的影响及其应对，才能准确把握环境风险行政规制。环境行政预防措施形式多样，其主要功能在于规制环境风险，大多分布在《环境保护法》《环境影响评价法》等环境法律规定当中。例如，预防为主等原则类规制，环境质量标准、污染物排放标准、总量控制、环境影响评价等标准类规制，限制生产、停产整治、责令停业、关闭、责令停止违法行为、限期改正等命令类规制。同时，作为应对风险的预防行政措施，环境行政预防措施越来越关注比例原则、成本收益分析方法以及私主体参与抑或自主规制。 我国目前环境风险存在交互性、泛在性等特点，加上部分损害后果不可逆，这就决定需要一套对风险的评估、管理与沟通机制。针对环境风险的挑战与秩序型环境规制模式的局限，出现了为各国接受的风险规制框架，包括风险评价、风险沟通与风险决策等核心制度。“面对风险社会中出现的大量无法型式化的行政活动方式，诸如行政应急状态开始与结束的标准制定、风险源划定与判断、编制预案、风险评估、风险交流、风险信息发布、风险的自我规制等新型规制手段，都难以简单地套用传统的行政行为概念加以分析。由此，风险规制之兴起对行政法的核心内容提出了新要求，但这些要求并非具有‘革命性’的颠覆意义，而只是革新并拓展了行政法的发展空间，它的着眼点不在于‘主体―行为―救济（责任）’的理论体系架构，而是在于如何在公共行政发生整体变迁的情况下提供一种新的、能够使风险规制过程合法化的解释框架以及相应的权利义务配置制度，自然在这种以问题为导向的现实图景面前，面向‘行政过程’（或者说风险规制过程）的行政法便成为题中之意了”。 “传统行政法治理念中，典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体实施的‘执法’过程。这一过程中的规范，是既定的规范；事实，也是确定的事实。然而，风险防范，作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力，通常并无既定规范可遵循，亦无确定的事实可依据……参与型行政与‘软法’之治……分别通过发展传统的行政法治‘制约’技术和先定的‘规范’概念”在一定程度上缓解了行政法治与风险规制的冲突，同时，风险作为社会建构的产物，推动风险规制向风险治理转型。 环境风险预防国家任务重在对“剩余风险”的界定。可以说，“传统的权力―服从模式的行政管理逐步演变为协商―合作模式的公共治理，传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的‘新行政法’”。行政管制属于财产规则之公共执行，侵权禁令属于财产规则之私人执行。因此，重行政过程的风险规制论与重参与的风险治理论并存，这也许反映出目前应对环境风险的行政法格局。 第二，风险行政规制是否应当成为预防性责任方式的“前置”程序？笔者认为，行政监管充分到位，则无诉（环境民事公益诉讼或者环境侵权诉讼）。环境公益诉讼之所以能被受理，其情形可以说有二。一是行政监管尚未充分到位。环境民事公益诉讼司法解释第26条规定，在环境公益诉讼审理中，如果行政监管趋于完善，则可以允许原告撤诉。二是行政监管虽充分，但其依据本身并不充分，换言之，这是行政本身不可避免的限制性问题。在第一种情况，公益诉讼起到了监视、监督作用；第二种情况，公益诉讼则是对行政规范本身起到补充作用。因此，对于环境保护行政而言，预防性环境诉讼具有监督与补充功能，或者说，预防行政可以作为预防性责任方式的参考。但是前者不是后者的前置必备条件，因为二者属性及其责任构成不同。一方面，风险行政规制属于行政治理，环境司法中预防性责任方式则属司法治理；另一方面，二者针对环境污染风险进行预防，存在功能上的交叉重合，且风险行政规制具有相当的能动性与灵活性，可以作为预防性责任方式的参考。换言之，如果在环境诉讼之前已经存在风险行政规制措施，则有利于预防性责任方式的司法裁判。 可以说，预防性责任方式作为区别于填补型责任方式的独立体系，多元化的表现形式需要合理分层。 2.预防性责任方式的实体分层 预防性责任方式在司法适用中的直接难题就是构成要件，这也是环境司法裁判功效的重中之重。然而，如前所述，在司法实践与理论中却仍有将其构成要件与填补型责任方式混同的现象，导致其效果受到限制。如果从实体上来讲，其实是因为预防性责任方式缺乏实体制度，分散而无体系。鉴于此，有必要加强预防性责任方式的实体化，建构实体制度――禁令制度，并对禁令制度的构成要件进行梳理，以区别于填补型的损害赔偿制度，保证真正发挥其司法预防功能。因此，本部分从权益、违法性、损害之虞等要素及其内外制约方面进行分层探讨。 （1）权益的分层。对于权益，有观点认为，以环境侵害行为与受侵害权益为要素，环境侵权类型包括三类：环境污染导致个人私益损害案件（应适用过错责任），环境污染或者生态破坏导致环境公益损害案件（均应适用无过错责任），环境污染或者生态破坏导致个人私益与环境公益损害案件。也有观点认为，环境民事公益诉讼解释以扩大解释的方法间接地、部分地救济了生态损害，并不能从根本上解决生态损害的预防和救济问题。可以说，对区分对象进行分类保护更符合公平正义，应当通过举证责任分配等实现分类保护。例如，大?教授提出法益二段构造，首先，把人格利益分为：①生命健康（人身）侵害，②潜在的健康侵害、重大的精神侵害，③轻微的精神侵害。其中，仅把①②限定为人格权侵害。这种分类在消除人格权外延不明问题上具有重要意义。其次，平稳生活权不是单纯的不安，而是“进行平稳生活的权利、利益”，构成人格权。把利益分为第1种利益与第2种利益，基于此，可以构成“权利+第1种利益+第2种利益”三种不同类型。权利与第1种利益的区别基准是绝对权、社会明确性。区分第1种利益与第2种利益需要考虑“利益主观性程度、与对抗利益原理的比较、因法益扩散对社会的显著影响的慎重”。第2种利益与非保护法益之间则以利益主观性程度、对抗利益原理的强度、负面影响程度为区别基准。另外，提倡与环境关联的公私复合利益与纯粹环境利益的概念，把法益的客观性、明确性、主体限定有无作为区别二者的基准。 （2）违法性的综合判断与实质正义。违法性判断需要适当结合原则与例外来进行判断。 第一，原则上，建构违法性的综合要素判断体系。行政标准作为判断要素之一的观点已经被理论与实务界逐步采纳。也有观点认为，将污染环境行为分为排放物质污染环境行为和排放能量污染环境行为，对前者不以违法性为构成要件，对后者则以国家标准作为违法性标准。然而，违法性判断其实不是一项可以明确划分并一劳永逸的事情。在判断是否适用预防性责任方式时，可以通过加害行为、先后关系、排污标准、环境质量标准、环境基准等要素清单来进行判定。笔者曾提出，因保护对象的不同，违法性的判断难易不同（对于侵害生命、健康的环境公害或存在环境公害之虞的，即满足违法性判断基准；与此相对，对于侵害其他权益的，则需与其他要素比较衡量，判断是否符合违法性判断基准）；尽量避免采用禁令制度比损害赔偿制度更加严格的“一刀切”判断思路，而是以各要素自身重要程度来判断违法性；根据案件类型不同，所谓各要素的种类也随之不同（具体包括是否采取防止措施、先后关系、行为的公共性、是否符合相关行政规定等诸要素）。 第二，允许例外的实质正义，即在原则之外，确保个案突破综合因素体系的存在。在忍受限度论的判断框架上，“不仅是环境权论，物权说、人格权说都有强烈的批判”。批判理由包括，因“没有节制的利益衡量”，存在牺牲生命、健康、身体之虞。而且，存在如下批判，“违反民法金钱赔偿原则承认原状回复、且更将其扩张到原本是物权请求权等领域，这本身毫无道理”。换言之，在适用综合因素的原则下，各因素在综合衡量中具有不同的价值与地位，其在综合体系中的地位应当与其自身担当相匹配。 （3）损害之虞。争议较大的是损害之虞。有损害，预防性责任方式可以阻断损害持续，也就是预防确定将要发生的损害；无损害，有损害之虞，也可以通过预防性责任方式防范损害发生。问题在于，这种作为预防对象的“损害之虞”如何界定，其可能性程度的参考标准是什么？它与传统的因果关系或者盖然性有何种关联？对此，可以作如下探讨。 第一，损害之虞的分层：危险（Danger）与风险（Risk）。不同对象，分别采取防止（Preventive）或者预防（Precautionary）的应对。先从环境司法实践入手，可以看到把损害作为预防性责任方式的要件来进行判断的裁判文书，也存在将对正常工作、休息、健康的影响作为要件的裁判文书，这种现象反映出环境司法中损害与损害之虞的区分有待完善细化。无论有无损害，只要存在损害之虞就需要预防性责任方式。这就需要明确根据不同对象实施不同的预防性责任方式，即如果是危险，则实行消除危险、危险防止；如果是风险，则实施风险预防。司法实践中，已经开始注意区分特定风险（本文所谓“危险”）与不特定风险（本文所谓“风险”）来适用不同的预防性规则。当然，理论上有将无法避免而需要忍受的风险称之为剩余风险，不过笔者在此并不做细致区分，因为风险本身就是需要进行界定，如果不构成风险，那就统一不再适用预防性责任方式，并无特别强调之必要。
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