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第二，科学不确定性。这是连接危险与风险的关键词之一。“潜在危险的不确定性，意味着环境风险规制不应只局限于危险，还要考虑其行动实施是否合乎比例原则。以一种谨慎的态度对待事前预防，而非任意扩张，是预防性环境民事公益诉讼符合法治理性、能够得以有效落实的关键”，“根据受到缺乏科学上的确实证据的风险的威胁时，对造成环境损害后果的严重性要求，预防原则有强风险预防原则与弱风险预防原则之分。其代表性表述分别是1992年的《里约环境与发展宣言》与1998年《温斯布莱德声明》。《里约环境与发展宣言》规定：为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则。遇有严重的或者不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。《温斯布莱德声明》中则规定：当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施”，“预防环境损害的规定，必须始终符合比例原则的要求，禁止过分。确认环境民事公益诉讼程序预防原则为弱风险预防原则，能避免预防原则界限被过于扩大化”，“预防的动机越接近危险防止，迅速采取的实际有效的措施就越容易被证明是正确的。脱离结果的预见可能性‘行为基准’必定是不明确和恣意的”。 就科学不确定性对传统法学的挑战而言，不得不提及其对行政法中比例原则以及侵权法中汉德公式等传统成本效益类方法的边界突破。“大量不确定性的存在，导致关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面信息的匮乏，比例原则的适用缺乏坚实的事实基础，法院也难以进行充分的衡量”。比例原则“要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行均衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最小的手段”，其又分为两个部分，即必要性原则（行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小范围内）与合比例原则（行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，二者必须相称）。汉德公式是侵权责任中过错的判断标准，包括采取措施的成本、损害及其发生几率三部分。在United States v. Carroll Towing Co.（159 F 2d 169[2d Cir. 1947]）案中，汉德法官给出三个变量：泊船松脱的概率（P），如果松脱造成损害结果的危险性（L）以及防止松脱而承担的负担（B）。如果B＜PL，则构成过错；反之，则无。在实际案例判断中，则需就个案情况探讨损害事故发生的可能性、损害结果之严重性、被告防范损害发生之负担，以及行为人之行为与被害人之损害在社会上的价值或有益性。比例原则与汉德公式隶属于不同的部门法，但是二者在功能与方法上却极为相似，即对结果进行综合因素判断。通过对危害发生的几率、预防危险发生的成本以及造成的损害后果相比较，进而判断是否具有过失的方法具有很强的操作性。但是，如果仅仅从经济利益上来衡量过失，将会使得原本属于价值判断的注意义务让位于经济（事实）判断，可能造成实质上的不公平。 第三，盖然性。虽然存在权益二分法、新忍受限度论、高度盖然说、分割因果关系理论、相当程度可能性理论等理论，但他们均有各自演进模式与生成背景。事实因果关系证明的放宽包括①盖然性说、②间接反证说、③疫学因果关系。对于①，存在仅把降低证明度（从高度盖然性到盖然性）限定在公害的理论根据不明的疑问；③则因经验法则而“水平大多不同”；关于②，虽然存在疑问，例如不是间接事实而是主要事实，实质上的证明责任的分配变更等，但是“出于当事人之间的实质平衡，根据情形变更证明责任的分配是可能的”。在预防型科学诉讼中，“①设施启动结果所产生的对环境的影响的科学知识不明确，②该影响一旦发生则有发生不可逆或者深刻的损害的可能性，③上述科学知识相关证据存在于一方，④设施尚未启动”。大?教授把因果关系的举证责任的缓和分为“第1种是转换证明责任给被告的方法，第2种是向原告要求相当程度可能性证明的方法（相当程度可能性路径），第3种是分割污染物质到达径路，将其部分证明责任加给被告的方法（因果关系分割路径）”三类，并提出第2种路径比第1种路径更为重要。同时，大?教授指出，应区分将因果关系作为一般论的高度盖然性与公害生活妨害的盖然性。预防科学诉讼以平稳生活权侵害为由的，可以缓和因果关系的举证责任；作为缓和方法，相当程度可能性路径较为合适。也就是说，环境司法中盖然性是一项缓和受害者举证责任的方法，不过，其在损害赔偿与禁令中的适用规则应当有所不同。因为盖然性反映在数字表示上，可以说要达到50%以上。然而，预防性责任方式的司法适用过程中，有危险或风险即可，问题就在于这些可能性与污染行为之间一定要存在50%以上的盖然性吗？答案是否定的。那么，预防性责任方式在环境司法中的裁判过程中，应当对盖然性采取慎重态度。 （4）内外制约。在进行上述外在形式与实体制度的分层建构过程中，需要关注由其自身带来的难以避免的弊端，这也是其司法适用上不可逾越的制约因素。第一，与行政权行使之间关系上的制约，空港噪音禁令诉讼的情形，航空行政权、空港管理权这两种权限的制约；第二，与请求的特定之间关系上的制约，即抽象的禁令请求（抽象的不作为请求）是否合法的问题。但是，“学说上，主张抽象禁令请求合法的观点强有力”，“即，原告通常缺乏科学知识、不能确切知道有效防止措施，与此相对，被告掌握决定防止措施的资料和信息，并且有观点指出，将其反映在实体法上就是受害人仅对防止结果有利害关系，加害人在采取措施的选择上最具有利害关系，可以赋予加害人以措施选择权，并以此为根据”。 3、预防性责任方式的法理分层 结合我国环境司法现状，笔者将从物权请求权、环境权请求权、侵权请求权以及立法论上的人格权请求权等四个方面展开对预防性责任方式的法理分层讨论。 （1）物权请求权与环境权请求权。 第一，物权请求权。我国预防性责任方式的物权请求权依据上，《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。《德国民法》第906条第1款规定：“土地所有人对于瓦斯、蒸气、臭气、烟、煤、热、音响及振动之侵入，及其他来自邻地之类似干扰，并不妨害其对土地利用，或其妨害仅系不重大者，不得禁止之。法律或法规命令所定之上限值或标准值，不为依该规定确定及评估之干扰所超过者，通常构成不重大之妨害。依联邦公害防治法第四十八条规定公有且反映现有技术状态之一般行政规定之数值者，亦同。”第2款规定：“重大之干扰系他土地上之地方惯行利用所引起，且非依经营上对其利用人可期待之措施所能加以防止者，亦同。土地所有人因而应忍受干扰者，得请求他地制用人以金钱为相当之补偿，但以自己土地之地方惯行利用或其收益，因妨害而造成超过一般预期程度之干扰者为限”。《日本民法》虽然没有关于禁令制度的明确规定，不得不说导致禁令制度的构成要件并不明晰。例如，权利侵害要件的地位转化、违法性要件的地位问题等，特别是就侵害对象而言，值得注意的是应当赋予何种保护。对此，物权请求权说、人格权说、侵权行为说等理论“展示了禁令要件应当包含哪些内容，也提供了完全不同的观点”。1974―1980年，“伴随公共事业在内的产业活动的巨大化与受害人权利意识的提高，禁令诉讼已经占据了与损害赔偿诉讼相匹敌的地位”，与此同时，“没有采用单纯物权构成的人”，而是“采用复合观点的人变多”。虽然现在人格权说已经得到裁判例与学界通说的认可，但最初却并非如此。“关于生活妨害的禁令，战前仅存在以权利滥用与物权请求权为根据的观点”。首先来看权利滥用论。最早的案例是信玄公旗挂松案，即中央本线日野春站附近曾有一棵信玄公旗挂松，因Y铺设线路、进行汽车更换而遭受煤烟导致枯死。该松树所有人X对Y提起损害赔偿诉讼。原审承认没有“设置相当方法”的Y的过失。Y随后上告，主张：（1）认定过失就是要求防止所有的烟害，而这是不可能的；（2）只要用通常方法行使驾驶汽车权利，即使造成松树枯死，也不构成违法。对此，大判大正8年3月3日判决驳回上告，即Y“超越了社会观念上一般应当容忍的范围，应当采取权利行使相关的适当方法”。这意味着权利滥用成为禁令根据。与不法行为说相比，物权请求权说与人格权说先得到稳固，且人格权说目前最为有利，作为通说而得以适用。在噪音等积极侵害情形，传统学说、判例采用了作为所有权侵害的物权请求权说。该说是最初得以主张的理论，“由于是请求‘排除妨害’的权利，禁令（排除妨害）的实体法根据诉诸于此，理所当然”，作为优点，物权的内容与外延是明确的，“在法的安定性中属于出色构成”，“关于已经发生物权侵害情形采取禁令，判例、学说均无争议”。然而，存在如下批判：健康受害的，必须适用土地所有权侵害理论，对于非物权所有人存在救济上的困难，“借用物权请求权框架，不得不提起新基准，在此情形下，应当追求与该被害实态一致的其他理论构成的可能性”（公共性等综合考虑）等。 第二，环境权请求权。环境权说追求万人“支配”的理念，而环境权这种权利本身就存在质疑。大阪律师协会认为，环境权“涉及立法、行政诸多方面”，“主张的重点在于作为私权的环境权的确立”，“享受良好环境、且能够对其支配的权利”；①“大气、水、日照、通风、自然景观等都是人们生活不可或缺的，所以当然与不动产所有权等没有关系，应当平等地分配给所有人类，这表现在法律上就是，环境属于万人共有，缺乏共有人同意的排他、独占的利用本身就是违法”；②对于环境污染行为，“享有其环境的地域居民，不问是否产生具体受害，应当能够立即禁止其环境破坏行为”，即根据《日本宪法》第25、13条，“无论是谁，人自出生就享受良好环境、且享有能够对其支配的权利”，权利主体是自然人，权利性质是私权，权利内容是对环境破坏行为请求损害赔偿与禁令；③关于该学说的出发点，可以举出享有环境的法理、环境的独占利用的违法性、公害法理的社会权修正等。只是，“采用权利构成，并且极端地排除利益衡量”，“将否定不法行为说所持有的忍受限度论”，而且该说存在自身内容与外延不明、“缺乏实体法上根据”、“没有法律上优点”等诸问题；同时裁判例也没有予以采纳。关于环境权说的发展，包括环境共同利用权说、集团利益说、环境秩序说等。其中，所谓环境共同利用权，即利用环境时能够管理、保存环境的权利。权利人在其权利利用受到妨害或者妨害之虞的，为了妨害的排除或者预防，可以通过环境共同利用权侵害请求禁令等。简单而言，环境秩序说认为，侵害（人格秩序中的）人格利益则立即构成违法，与此相对，当侵害（外层秩序中的）生活利益、恶化环境的行为超过某种限度时，才构成秩序违反。 我国环境法理论界虽然也一直在讨论环境权，不过该理论并不适合预防性责任方式的法理支撑。一方面，环境权理论本身存在不可避免的缺陷，有待完善；另一方面，《民法总则》第9条绿色原则不等于环境权，生态文明入宪并不等于环境权入宪。即使宪法明确规定环境权，也不代表环境权成为民法上的权利。
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