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（二）“等”之释义 在立法技术上，作为例示性规定的一种技术，“等”是概括性用语。在这里，意指除了“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”之外，立法原意上还包括其他诸如此类的行政领域。也就是说， 这里的“等”应作“等外”之解释。在“等”如何解释这个问题上，最高人民法院有明确的法律意见，即“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。” 对于“等”作“等外”之解释，学理上似乎并没有多大的争议。从试点期间的实践看，检察机关突出加强的是对生态环境和资源领域的保护，截至2017年6月，试点地区检察机关共办理生态环境和资源保护领域公益诉讼案件6527件，占办理公益诉讼总案件数（9053件）的72.1%。也就是说，“等”字所欲涵盖其他事项的作用至少在试点期间并未成为现实。本文认为，这里的“等”在今后一段时间里，它可能会一直处于“睡眠”状态，何时唤醒，的确需要某种“历史时刻”。正如有学者所言：“检察机关提起公益诉讼的范围，不应局限于明确列举的‘生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让’领域。但另一方面，由于检察机关提起公益诉讼试点时间不长，若大幅扩张其范围，时机尚不成熟，在实践中可以适当拓展其范围，把一些问题突出、人民群众反映强烈的行政管理领域中的行政违法行为，例如把规划领域和公共建设领域的行政违法，不当使用政府财政资金的行政违法，不当设置与维护公共设施的行政违法，等等，纳入检察机关提起公益诉讼的范围。”除了对“等”作“等外”之解释外，我国的立法机关也不妨借鉴域外采用特别法的规定来逐步扩大行政公益诉讼范围的做法，以真正满足国家利益和社会公共利益保护的需求。 从现行立法看，行政公益诉讼的范围应该说是比较大的，“等”是法律赋予检察机关逐渐扩大行政公益诉讼范围的合法依据。“在行政公益诉讼领域，无论是从保护国家利益和社会公共利益的现实需要，还是构建权力制约体系的长远目标来看，均应根据实践中问题的严重程度和公益诉讼的必要性、紧迫性，适度扩大行政公益诉讼受案范围，使其与行政权涉及的公益领域相契合。”当然，扩大行政公益诉讼范围必须充分考虑现有各种条件，尤其是在监察委员会等多种监督机关并存体制下，行政公益诉讼应当有一个恰当的定位，以发挥其应有监督作用。 三、提起行政公益诉讼实体要件 检察机关提起行政公益诉讼，其起诉除了参照执行《行政诉讼法》第49条规定之外，法律还设置了两个实体性要件。“检察机关提出检察建议，是形式要件；行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，是实质要件。实践中，形式要件容易确认，实质要件是否构成并不容易确认。”此观点也将提起行政公益诉讼区分为形式要件和实质要件，并强调了判断实质要件难度。 （一）负有监督管理职责的 行政机关违法行使职权或者不作为 本要件可称之为“行为要件”。即检察机关必须确定一个可以为法院审查的行政公益诉讼客体，才能提起行政公益诉讼。没有诉讼客体，就不可能构成一个诉。本“行为要件”可以分解为如下几个方面内容： 1. 负有监督管理职责 “监督管理职责”源于行政法上职权法定原则。基于行政管理的有效性，法律必须在行政机关之间明确划分其各自的职责。在法定职权范围内，行政机关对其中的行政事务拥有行政管辖权，也就是法律对“行政机关之间就某一行政事务的首次处置权所作出的权限划分。”这里的“负有”，依“法无授权不可为”之法治原理，可以解释为“由法确定”。如《食品安全法》第6条第2款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”可见，检察机关认定行政机关是否履职的依据不能仅局限于法律规范。实务中，地方人民政府确定行政机关监督管理职责通常通过制定“三定方案”来落实。因此，检察机关应当依照法律、法规和规章以及相应的“三定方案”，对案涉行政事务与行政机关监督管理职责之间的关联性作出实体判断。 2.违法行使职权或者不作为 判断“违法行使职权”的重点在于“法”的范围。法律、法规和规章属于这里的“法”，无论学理还是实务应该是没有争议的。但是，有如下几个问题必须要加以说明，（1）宪法是不是“法”？《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”且本条是在《立法法》中“适用与备案审查”章节之下，这可否推断《立法法》承认宪法的“适用”？况且，在实务中，法院引用宪法条款作为裁判理由的判例并不少见。因此，本文认为，在法律、法规和规章空缺时，引用宪法作为判断行政机关是否违法行使职权未必不可。（2）行政规范性文件是不是“法”？作为法律、法规和规章的延伸部分，行政规范性文件作为行政行为合法依据获得法律的认可，况且，一些地方立法也明确加以规定。如《浙江省行政程序规定》第9条规定：“行政机关的职权依照法律、法规、规章以及县级以上人民政府依法制定的行政规范性文件确定。”因此，这个问题的答案应当是肯定的。（3）行政惯例是不是“法”？行政惯例是在法的空白之处，行政机关某种持续性的习惯做法，获得了社会民众确信。如在吴小琴诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案中，最高人民法院认可“行政机关对特定管理事项的习惯做法，不违反法律、法规的强制性规定且长期适用形成的行政惯例”属于“法”。因此，在特殊情况下，行政惯例也是“法”。 这里的“违法行使职权”行为，是否包括抽象行政行为？有学者就主张将行政规范性文件纳入行政公益诉讼的范围，以弥补私益诉讼范围狭窄的不足。诚然，行政规范性文件作为行政执法的依据，损害公共利益的情况并非不可能，而且其一旦违法所造成的危害比起具体的行政行为会更甚。然而，本文认为，在现有行政诉讼制度框架内，检察机关不能单独就行政规范性文件提起行政公益诉讼。不过，在提起行政公益诉讼的同时，检察机关对符合条件的行政规范性文件提起一并审查的请求，则是符合行政诉讼法的立法目的和具体制度设计的。 与“违法行使职权”相比，“不作为”常常成为学理与实务中的一个难题。所谓“不作为”，可以理解为行政机关对所管辖的行政事务没有作法律上有拘束性处置的意思表示。在特别情形中，由于行政机关行使职权与行政相对人是否当然停止违法行为之间没有必然联系，因此，就需要其它判断标准加以补充。如在锦屏县环保局行政公益诉讼案中，法院认为：“检察机关在判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责时，行政相对人违法行为是否停止可以作为一个判断标准。”这个由判例提出的判断标准是有启发性的。另外，不作为和不履行法定职责有何区别，也是一个需要厘清的问题。《行政诉讼法》在受案范围中用了“法定职责”，但本次“修正案”用了“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”，两者是否是在同一法律意义上使用，值得讨论。本文认为，除非有特别理由，在同一行政诉讼法体系中应当作同一解释，否则，势必影响行政诉讼法体系内在的一致性，进而影响司法实践的统一性。 （二）致使国家利益或者 社会公共利益受到侵害 本要件可称之为“结果要件”。也就是说，即使行政机关有违法行使职权或者不作为，若没有“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”之结果，提起行政公益诉讼实体要件也不具备。这一结果要件要求检察机关在诉前程序无法达到纠正行政违法的效果从而提起诉讼时，应当提供行政行为违法或者不作为造成公共利益受到具体损害的初步证据。即“结果要件”与举证责任有关联。本要件可以分解为如下几方面内容： 1. “致使……受到侵害” 在这个法律框架中，我们需要进一步讨论以下问题：（1）需要引入因果关系作出判断。即负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为是否必然对国家利益或者社会公共利益产生侵害。在法律责任理论上，用直接因果关系确定法律责任没有异议，但它有限缩法律责任范围之嫌。“间接关系”、“条件关系”等作为相对应的学说，也一直出没于法律责任理论的讨论中。“间接关系”、“条件关系”等在确定法律责任中是否一概排除，在当下科学技术日益发展的情形下，可能还需要认真对待。 （2）受到侵害。“实然侵害”属于“受到侵害”固然没有争议，但是，在特别情况下仅仅用“实然侵害”是不够的，还需要其他标准作为补充性判断，才能完整体现立法原旨。“基于诉讼目的与行政目的同是维护公益目的，被诉行政行为内将被寄予采取预防性保护措施的期望，以防止未来公共利益处于危险之中。当然，这种可诉未来利益需要具有‘表面上有良好可能性’，即根据现有证据看能够合理预测未来公益被侵害的可能性。”“未来侵害”在一定条件下也是“受到侵害”的一种情形。如在清流县环保局行政公益诉讼案中，法院认为：“判断国家和社会公共利益是否受侵害，要看违法行政行为造成国家和社会公共利益的实然侵害，发出检察建议后要看国家和社会公共利益是否脱离被侵害状态。”“经检察机关发出检察建议督促后，清流县环保局仍怠于依法履行职责，使社会公共利益持续处于被侵害状态，导致重大环境风险和隐患。”本案中，法院将“重大环境风险和隐患”确定为“未来侵害”，应该说是与立法原意一致的。 2.国家利益或者社会公共利益 “对被诉公共利益的合法性审查实际上是对被诉行政行为的实质合法性审查的一项内容。这就是说，当检察机关依法认定存在着行政机关应当维护而没有维护的行政法上的公共利益时，实际上意味着从一个特殊角度、以一种特殊的方式对行政机关的不作为作出了违法性的认定。在这个意义上，检察行政公益诉讼是从维护公共利益的角度审查被诉行政行为合法性的一种特殊行政诉讼类型。”因此，作为行政公益诉讼，它是围绕国家利益或者社会公共利益展开的一种诉讼制度。无论是“国家利益”还是“社会公共利益”，性质上都属于不确定法律概念。在法律有列举式情形时，如对“公共利益”，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条就有列举式规定，可以依照体系解释方法，界定该法律概念。反之，检察机关就要在个案中结合具体情况加以解释、界定。针对国家利益或者社会公共利益本身复杂性，有学者提出：“在行政诉讼中构建一个蕴含民主参与和商谈机制并聚焦公民主体地位的表征现代法治精神的动态的程序规则体系，从而实现对‘公益’界析的理性认识。”本文认为，这种界定“国家利益或者社会公共利益”程序性方式，若无“民主参与”的经验，也无“商谈机制”的架构，作为解决这里所涉的问题，可能并无多大益处。 |
