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冯光:论环境保护对国际投资条约中公平公正待遇适用的影响(2)

来源:武汉大学环境法研究所 作者: 人气: 发布时间:2019-01-17 12:05:18

在国际组织方面,经济合作与发展组织(OECD)在草拟《1967年外国财产保护公约草案》(Draft Convention on the Protection of Foreign Property)的时候接受了战后有关FET方面的缔约实践。在该《公约草案》第一条即规定,作为缔约国,应当为其他缔约国国民的财产提供FET待遇。OECD尝试的另外一份多边条约(MAI)在磋商过程中也强调了FET待遇,可惜的是MAI最终也未能正式生效。目前有效的多边条约中,影响力比较大的比如NAFTA和《能源宪章条约》(ECT)中都含有FET条款。

从20世纪60年代开始,FET逐渐大量出现在资本输出国和资本输入国之间签订的BITs中。目前有效的2600多个BITs中,绝大多数含有FET条款。我国目前签订的国际投资协定中也大量含有FET条款,如2015年签订的中韩自贸协定第12章“投资”第五条就规定:“各缔约方应当根据习惯国际法给予涵盖投资包括公平公正待遇和充分保护和安全在内的待遇。”不过,中韩自贸协定中关于FET的问题是规定在“最低标准待遇”(MST)条款里的,并明确FET的保护范围不能超越MST。这里体现了另外一个重要的问题,就是对FET条款与MST的关系问题,下文将详细论述。

二、影响公平公正待遇标准确定性的因素

虽然绝大多数国际投资协定(IIA)中都规定了FET,但有关FET的具体内涵和外延以及待遇标准却没有统一明确的定义。一般认为,FET是一项绝对国际法原则,不是相对的衡平原则。FET是一项独立、统一的国际法上的待遇标准,其适用不需要参照东道国赋予投资的其他待遇,因此,即使东道国给外国投资提供了与本国投资相同的待遇标准也有可能违反FET。

FET待遇的目的是保护投资免受不公平的东道国措施的伤害,例如随意撤销许可、通过不公正的罚款等处罚措施对投资者进行骚扰,或通过设立其他障碍干扰投资运营等。国际投资协定中的非歧视待遇和其他财产保护标准并不能涵盖所有的东道国不公平的管理性措施,FET正好可以填补其他待遇标准涵盖不了的空间。但FET的判断标准始终是国际投资法领域中的一个重要话题,究其原因可以从两个方面分析。

国际上,有关FET争论很大的一个问题是,FET在何种情况下可以理解为国际法的原则,准确地说是习惯国际法上的原则。关于这个问题的争论很多,其核心实际上是:违法FET的判断标准是应该理解为等同于违反MST的判断标准,还是构成违反FET的判断准则是一套独立的判断标准。这一争论在很大程度上源自条约用语的不统一。有些条约直接将FET与MST联系起来,规定FET并不要求缔约方给予额外的或者MST的待遇,且并不创造额外的实体权利,如我国2015年签订的中韩自贸协定第12.5条就是这么规定的。有些条约则是规定了投资应当享有FET待遇,并未对FET的适用做其他详细说明,如我国2003年与德国签订的双边促进和相互保护投资的协定第三条投资待遇第1款就规定“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”,但并未对何为FET进行说明,这也是我国BITs中涉及FET条款的通常做法。

关于FET适用争论较大的另外一个原因是国际仲裁庭在具体案件中对FET适用的标准掌握有很大区别,这一点在NAFTA生效后产生的一系列涉及环境保护的案件对于FET的解释适用中可以明显地体现出来。

而对于FET违反的判断标准是等同于MST违反的判断标准,还是另有一套独立的判断标准这一问题,争论不休的更深层次的原因是,这一问题的结论影响深远。这一问题的结论将直接影响违反FET判断标准的构成,进而决定何种类型的东道国管理性措施可以被诉、东道国管理性措施对投资干涉到何种程度会构成对FET的违反。一般来讲,如果将违反FET的判断标准等同于违反MST的判断标准,则东道国管理性措施被诉的类型要比在将FET理解为独立的国际法原则的情况下小得多,而构成违反FET待遇的门槛也比后者高很多。因此,对于东道国来说这是一种更为有利的解释适用方式。目前,关于这个问题主要有如下几种理解:一种是将FET等同于MST或理解为MST的一部分;另一种则认为FET是包括所有渊源在内的国际法的一部分,及将FET的适用标准在MST的基础上进行了扩展;第三种意见则认为FET是一项完全独立的条约标准。不过,第一种理解目前正在面临比较大的挑战。UNCTAD有研究认为这种理解方式不妥,因为从国家实践的角度看,如果缔约国认为FET等同于MST,那么就没有必要在条约中出现两种不同的表达方式;另外,MST本身也存在较大争议,发达国家普遍支持MST作为习惯国际法原则,而发展中国家中有不少都在这一点上持否定态度。虽然第一种理解避免了在FET适用过程中的一些不确定因素,但难以解释发展中国家对MST的反对态度带来的问题。

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