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(二)环境保护案件对FET适用的影响 作为比较早期的案件，“S.D.Myers案”FET的适用采用了比较高的标准。该案的被申请人加拿大政府主张关于FET的解释应该适用传统的解释方法，将FET的适用限定在“Neer案”对MST的解释范围内。该案仲裁庭在裁决中认为，只有在投资者被专断地、不公正地对待达到了从国际法的角度难以接受的程度的时候，才构成对FET的违反。上述判断必须采用较高的标准，其标准应当等同于从国际法的角度判断国际法在何种情况下应当介入国内机构在其管辖权范围内处理事务的权力的标准，且这种决定应当考虑到涉及案件的所有具体的国际法原则的适用。仲裁庭裁决的上述内容虽然对构成FET的违反设定了较高的标准，但实际上否定了加拿大政府关于将FET的适用限定在“Neer案”对MST的解释范围内的主张，并在裁决中引用了Mann的观点，主张对FET的违反应从个案具体情况的角度进行考量，而不应囿于某一固有习惯国际法原则，并通过仲裁庭的多数意见确定在本案中如果违反了NAFTA第1102条国民待遇的规定就可以构成对FET的违反。 在“Metalclad案”中，仲裁庭同样遇到了有关FET适用的问题。申请人Metalclad公司认为，涉及NAFTA第1105条的解释适用问题不应限于传统的解释方法，除了考察习惯国际法有关构成违反FET的标准外，还应当考虑“可预期性”和“透明度”问题，上述两点在NAFTA序言中都有规定。作为被申请人的墨西哥政府主张适用传统的解释方法。该案裁决中并没有涉及FET与MST的关系问题，但确认了评价是否构成违反FET时应当考虑“可预期性”和“透明度”。 随后的“Pope&Talbot案”“Mondev案”“ADF案”在上述两个案件的基础上进一步确认了扩展的解释适用方法在仲裁案件中的影响力。上述三个案件在裁决中都主张在NAFTA中的FET标准包括但不限于“Neer案”确立的标准，其具体标准已经随着时代的发展比“Neer案”当年确定的政府不当行为的判断标准有了很大的发展。尤其是在“Pope&Talbot案”中，仲裁庭对FET适用的阐述结合了FET的发展以及在NAFTA中的特定语言环境，成为后续案件中常被引用的内容。仲裁庭在裁决中认为，从NAFTA第1105条约文的规定中可以明确MST“依据国际法，应当包括公平公正待遇”，仲裁庭进而认为，第1105条规定的FET应当是被包含在习惯国际法内的。但是，由于第1105条的措辞是在美国与其他工业国双边经贸条约谈判的基础上发展出来的，因此NAFTA项下的投资者理应享受“公平待遇”（Fairness Elements）带来的好处，这种公平待遇是NAFTA缔约国一般适用的标准（Ordinary Standards Applied）。仲裁庭进而得出结论，第1105条规定的FET的适用应当采用扩展的解释方法，进而裁定加拿大政府出口控制措施构成了对FET的违反。 出于对国际仲裁庭将FET不断做自由解释的担心，NAFTA的自由贸易委员会（以下称“FTC”）于2001年7月31日发布了有关第1105条具有约束力的解释的通知，明确了第1105条规定的FET等同于习惯国际法中的MST，并要求仲裁庭放弃使用扩展的解释适用方法。但FTC的这一解释并没有对仲裁庭在案件仲裁过程中对FET采取扩展的解释适用方法带来决定性的影响。 “Pope&Talbot案”开始于FTC作出通知之前，在案件处理过程中FTC发出了上述解释。在此案后来发布的关于损害的裁决中，仲裁庭质疑了FTC通知的法律效力，肯定了此案上一阶段仲裁庭有关FET态度的效力。仲裁庭最终坚持认为，自“Neer案”以来各国国际投资协定的缔约实践证实了FET的概念是不断扩张的，因此“习惯国际法的概念已经有了新的发展演进”，同时参考了1989年ICJ在“ELSI案”里的立场，从而驳回了被诉方加拿大政府关于FET的解释适用应当遵照“Neer案”确立的标准的主张，同时也意味着本案的裁决并没有遵照FTC的通知的立场。仲裁庭认为，“ELSI案”中ICJ的立场比“Neer案”的标准更可取，“ELSI案”确立的标准“在评价政府对公司和个人的行为方面更有活力、对新发展的体现更好、标准更为严密”，因此更适合当代情况下的外国投资保护。“Mondev案”和“ADF案”都沿用了“Pope&Talbot案”有关FET的立场。 不过上述情况在2009年有了突然的转变，这种转变是“Glamis案”的裁决带来的。Glamis是一家成立于1972年的金矿开采公司，此案与其在南加利福尼亚州联邦土地上的矿业投资有关。Glaims的一个全资子公司自20世纪80年代开始就在拉丁美洲从事露天金银矿的开采作业。在争端开始前，Glamis正在进行一个名为“帝王”（Imperial Project）的项目。为了项目运作，Glaims依据美国国内法取得了南加州一片联邦土地的采矿权，项目周期从1998年到2017年。在这期间，Glaims计划在这块土地的七个矿坑作业区采出15亿吨矿石和30亿吨岩石，并就地提炼金子。Glaims拥有的土地距离加州印第安保留区很近，这一区域受到《1976年联邦土地政策与管理法案》的保护，所有影响该区域生态环境和自然风景的投资都受到严格的监控和管理。Glamis前三个矿坑开采计划都得到了加州土地管理局的批准，但自2001年起，美国联邦内务部以当地土地会遭受不适当的损害和破坏以至于无法修复为由否决了Glamis剩余的所有开采计划。此外，加州通过立法要求在印第安保留区一英里（1英里≈1.6093千米）范围内作业的所有矿坑必须回填，极大地增加了Glamis的运营成本。Glamis认为美国联邦政府和加州政府的上述做法违反了NAFTA第1105条的规定，同时构成征收（第1110条）。 Glamis认为，目前东道国承担的FET义务包括两个方面，一是保护投资者的合理预期；二是保护投资者不受政府专断行为的损害，并援引了以前的案例裁决作为证明。作为被申请方的美国政府则认为，有关FET的解释适用应当参照传统的方法进行。在关于第1105条FET的论述中，仲裁庭接受了被申请方的看法，认为“尽管目前的形势比20世纪20年代有了很大变化也更为复杂，但（有关FET适用的）审查标准依然是相同的”，“‘Neer案’确立的标准在今天依旧能够适用”。仲裁庭进一步认为，作为申请人的Glamis认为MST的标准随着时代的发展而有了变化，他应当附有举证责任来证明这种变化的客观存在，而在Glamis的书状中并没有证明习惯国际法存在需要的“国家实践”和“法律确信”的内容，因此驳回了Glamis的诉求。Glamis案的裁决因为举证责任划分的问题广受诟病，其对FET解释适用的论证也被认为是一种倒退。 近期的“Merrill案”则又采取了与“Glamis案”完全不同的做法。Merrill& Ring Forestry L. P. 是设在加拿大卑诗省（British Columbia）的一家做木材出口生意的美国公司。依据土地所有权的不同，木材出口在卑诗省要受到州和联邦两级法律制度的管辖，由于州法律设定的条件比联邦法律更为优惠，执行起来效率更高，对投资者更有好处，Merrill的经营因此受到了影响。Merrill以此为基础，将加拿大政府诉至国际仲裁庭，认为其有关木材出口的法律违反了国民待遇、最惠国待遇、MST等在NAFTA项下规定的义务。该案虽然与本文重点研究的与环境保护有关的案例不直接相关，但由于它代表了FET解释适用的一个新的发展方向，因而有必要提及。 本案裁决在论及FET的解释适用时认为，“习惯国际法并没有冻结，它一直伴随国际社会的现实情况在发展”，“给外国人在商业、贸易和投资领域提供公平、公正的待遇的要求在实践中被充分、广泛地接受并付诸实施，从而构成在当今实践中习惯国际法上的（对FET新发展的）法律确信。一项待遇标准的名字本身并不重要，重要的是这项待遇标准的实质是保护公正、公平、合理的理念不被侵害。上述标准（公正公平合理）难以被准确定义，他们应当根据每个案件的事实情况进行分析适用”，“如今的最低待遇标准已经超出了当年‘Neer案’确立的范围”。 从仲裁庭的裁决可以看出，本案完全抛弃了“Glamis案”使用的限制性的解释方法，将FET作为一项独立的习惯国际法标准进行解释适用，并试图通过证明公平公正的待遇是在商业、贸易和投资领域里被普遍接受的事实证明其达到了习惯国际法的两个标准之一的“法律确信”的要求。这种尝试更接近于余劲松教授总结的对于FET三种理解的第三种，即将FET当作独立的条约义务来来处理；而Glamis案则更接近第一种理解，将FET等同于MST，做最狭义的解释；其余的“S.D.Myers案”“Metalclad案”“Pope&Talbot案”“Mondev案”和“ADF案”均使用的是第二种理解方式，在承认FET与MST关系的基础上，对FET做了扩展的解释适用。 实践过程中对FET的不同解释和适用方式本身可以被看作是对国际法问题的有益探讨，但实际上造成的结果是使FET的构成要素变得更加复杂和扑朔迷离。一般认为的给外国投资提供稳定的、可预见的法律与商业环境；投资者的基本预期；不以“恶意”为条件；违反FET要承担赔偿责任固然是在众多案件中出现并适用的判断标准，拒绝司法及违反正当程序、随意的政策制定、歧视、严重破坏投资待遇以及投资者个人行为不当等因素也逐渐被仲裁庭接受成为影响FET适用的因素之一。 （三）环境保护案件对FET要素的影响 传统观点认为，国家创造了国际法而国际司法机构负责解释和适用国际法……实践中，国际司法机构在国际法发展过程中扮演的角色非常重要，因为很难区分法律的解释过程和造法过程，国际司法机构被要求对宽泛的法律规定作出解释，填补空缺并澄清疑惑，这些司法解释被国家、法庭和学者反复引用，从而作为国际法内容的证据。从这个角度考虑，结合仲裁实践，虽然依旧难以给FET作出明确的定义，但还是可以归纳出一些违反FET的不合适的国家行为。2004年OECD的一项研究指出，FET的要素应当包括：适当注意、正当程序、透明度、善意原则（包括尊重基本预期、透明度、不存在专断的政策制定），结合前述案例和学者观点可以总结得出不合适的国家行为至少应当包括：破坏投资者预期、拒绝司法和正当程序、专断的政策制定、歧视行为以及严重不正常的待遇（Abusive Treatment）。 1.破坏投资者预期 在国际投资争端的仲裁过程中，投资者的预期最初只是作为与透明度有关的因素予以考虑的，但近年来已经发展成为国际投资仲裁中有关FET标准的核心要素之一。合理预期的概念实际上源自客观情况的不断变化。由于投资在东道国一般都会维持比较长的时间，有一些投资如制造业和服务业，运营基本上没有时间的限制，在这种情况下，东道国的一些客观情况的变化有可能会对投资运营带来负面影响。这些客观情况的变化有些是纯经济原因，有些则是东道国政府的行为引起的。有关纯经济因素的问题，在1934年“Oscar Chinn案”的判决中就有过论述。该案判决明确指出，有利的商业条件和善意会由于不可避免的改变而出现变化，没有任何企业可以摆脱由于一般性经济条件变化而导致的损害。因此，本节内容所讲的对合理预期的影响是由第二种情况，即东道国政府的行为引起的，包括法律法规的调整、政府的作为和不作为等。 根据争端所依据的条约的不同情况和案件事实的不同情况，合理预期的具体标准在仲裁案件中也有不同的体现。总结起来，案件裁决中仲裁庭考虑的因素大致可以分为以下几种：法律和商业环境的稳定、对东道国一般法律环境的了解、特别承诺、政府管理权与投资者预期的平衡。 有关“法律和商业环境的稳定”在“Tecmed案”中被仲裁庭提及。此案仲裁庭认为，国际法确立的善意原则要求东道国给予投资的待遇不能影响投资者在作出投资时所做的基本预期。外国投资者期望东道国处理与外国投资者关系时的行为方式是始终如一的、清晰的、透明的，从而使外国投资者可以事先了解与投资有关的规则、规章，以及有关政策、实践和指令，以便其对投资进行规划以遵守上述规定。仲裁庭在此基础上认定墨西哥政府取消Tecmed公司经营许可的行为是在规定不清晰、行为不透明的情况下进行的，从而破坏了投资者的合理预期。此案的上述观点得到了“CMS案”和“Enron案”的支持。
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