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三、环境保护对公平公正待遇的影响 违反FET的判断标准，或者说FET包含的要素与前文所述有关FET适用的争论有直接的联系。关于FET的要素，著名国际法学者余劲松先生将其总结为四点，即：基本要素——给外国投资提供稳定的、可预见的法律与商业环境；投资者的基本预期；不以“恶意”为条件；违反FET要承担赔偿责任。国外学者对此也有很多论述。综合国内外学者的论述和国际仲裁案例，有关违反FET的判断标准大致应该包含以下几项：投资者的基本预期、拒绝司法及违反正当程序、随意的政策制定、歧视、严重破坏投资待遇。随着仲裁实践的发展，投资者的行为也开始逐渐被作为判断的依据之一。 目前关于FET要素的争论很大程度上源自缔约实践中对FET条款的不同形式的表述和层出不穷的国际仲裁裁决对FET适用的不同解释和标准。在国际仲裁中，有关FET适用标准的争论大体上可以被分为两个趋势，即前文提到的三种理解的前两种：一是传统的解释适用方法，将FET等同于MST，分析FET的要素并确定其适用；二是扩展的解释适用方法，不是简单地将FET等同于MST，而是将FET当作一项独立的原则，直接探讨其应当包含的实质内容。第三种理解，即将FET当作独立的条约义务的理解在仲裁实践中并不多见，近年的“Merrill&Ring”案使用了这种解释方法。因此，对FET要素的探讨需要首先对FET与MST的关系进行梳理和分析。 （一）FET与MST MST是一项有关外国人待遇问题的习惯国际法原则。一项法律原则被公认为习惯国际法通常需要两个条件：国家实践和法律确信（Opinio Juris），而对习惯国际法的违反则会直接导致国家责任。在习惯国际法下，一个国家对外国人的待遇不应低于某些特定要求而不论其国内立法和实践如何。如果给予外国人的待遇低于MST，就会导致承担国家责任。MST迄今已经历了一个多世纪的发展，一般认为其应当包括拒绝司法（Denial of Justice）和其他可以导致国家责任的行为。早期有些国家担心他国对其国民的待遇有可能会降低到难以容忍的程度，这种担心不仅包括对自己国民人身的伤害，还包括对其财产和商业行为的干涉。因此认为，如果一个主权国家允许外国人进入其领土从事商业行为，那么它就应当为这些外国人提供一定程度的待遇，就是MST。 MST最早并不是出现在外国人投资待遇领域，而是出现在外国人人身待遇的领域。有关MST被引用最多的案例就是1926年的“LFHNeer & Pauline Neer（the US）v. Mexico 案”。Neer是一位美国公民，在墨西哥的一家矿场做主管，在回家的路上被杀害。Neer的家人认为墨西哥政府部门未尽到调查起诉的责任，构成了拒绝司法，并以此为由起诉了墨西哥政府。US-Mexico General Claims Commission（以下称“委员会”）在其意见中为构成国家责任设定了很高的标准，从而驳回了此案。委员会在其意见中称：“对外国人的待遇如果构成国际违法行为应当满足严重（Outrage）、恶意（Bad Faith）、故意不履行职责（Willfull Neglect of Duty）或从国际法的标准看，政府行为的不足能够使任何理性和公正的人发现这种不足。” 另外一个经常被引用的案例是海牙国际法庭（ICJ）裁决的“ELSI案”（the US v.Italy）。该案涉及对“专断的”（Arbitrary）的解释，因此也是FET适用中的一个重要案例。该案涉及的美国与意大利之间的FCN中明确禁止政府的“专断的”的行为，其起因是意大利的一位市长临时性地征收了一家美国人持有的意大利公司的一座工厂，美方认为意大利的临时性征收行为构成了“专断的”，因此需要承担国家责任。ICJ认为，专断本身并不与法治相对立，它只是对法律的正当程序的故意忽略。从裁决此案的分庭的观点看，无论是省长撤销征用命令的理由，还是巴勒莫上诉法院对省长裁定的分析——即省长认定市长的征用命令是一种越权行为，其结果是该命令缺乏合法性——其本身都不一定意味着省长或巴勒莫上诉法院认为市长的行为是不合理的或专断的。专断是故意不顾正当法律程序，是一种令法律正义感到震惊或至少吃惊的行为。ICJ最后认定临时性征收行为并没有构成“武断”。 正如前文指出的，在实际案件处理过程中，国际上一直有两种不同的关于FET适用问题的处理方法。传统的方法从FET与MST的关系入手，分析FET的要素并确定其适用；扩展的方法将FET当作一项独立的法律原则。传统方法一般将FET等同于MST，东道国更倾向于这种适用，原因是“Neer案”对MST的解释适用进行了最窄的限定，确立的违反国际法的标准很高，对FET的适用作等同于MST的解释可以让构成违反FET的标准变得很高，从而最大程度地降低构成国家责任的可能。但批评的声音认为，这种解释适用的方法将FET完全等同于MST，忽略了FET在国家实践中的客观发展。扩展的解释方法将FET看作是一项独立的原则，认为FET适用的行为远超过MST适用的行为的范围，著名学者F.A.Mann认为，由于现实的客观情况是以前使用的词汇难以表达的，因而其提供的保护更为广泛，所以FET条款的解释适用也应当独立于以往的其他国际法原则，而被独立看待。而“ELSI案”确立的对于“专断”的界定相对宽松，因此该案确立的标准判断是否违反国际法而应承担国家责任的标准也要低一些，所以后来的很多案件更多地援引了“ELSI案”确立的标准，一般理由就是FET的要素应该是随着时间变化而不断演进的。此外，由于在条约的约文中FET条款的具体表述并不相同，新的解释方法也为国际司法机构从结合条约约文具体的文字表述的角度对FET进行解释适用创造了可能。
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